抖音代運營合同注意事項（全國抖音代運營合同案件分析）

2020年是抖音打造電商閉環(huán)元年。自2020年10月9日起，第三方來源的商品被禁止進入抖音直播間購物車，抖音藍V小店平臺來源的商品不受影響。至此，抖音完全切斷直播帶貨業(yè)務(wù)中第三方平臺商品來源，實現(xiàn)直播電商業(yè)務(wù)的閉環(huán)打造。

數(shù)據(jù)顯示[1]，2020年1-11月抖音電商總體GMV增長11倍，其中抖音小店GMV增長44.9倍，新增開店商家數(shù)量增長17.3倍。為助力商家線上轉(zhuǎn)型、促進新商家運營電商快速上手，抖音電商陸續(xù)推出“種子計劃”新商家扶持政策，針對新入駐商家和成長商家的不同發(fā)展需求，上線新商家入駐權(quán)益、商家成長權(quán)益、免費培訓(xùn)課程等重磅權(quán)益，抖音生態(tài)同時孕育出一大批諸如陳三廢gg、葉公子、楚淇等帶貨大V。直播及短視頻平臺現(xiàn)已成為傳統(tǒng)電商銷售的新增長點。

由于直播及短視頻平臺的關(guān)于直播、帶貨、投放流量及內(nèi)容分發(fā)、商品外鏈、自有小店等玩法和平臺政策的密集變化，傳統(tǒng)電商往往僅具備上架產(chǎn)品運營網(wǎng)店的基本能力，對迭代較快的平臺玩法不熟悉，燒錢投流也無法實現(xiàn)“爆”的效果。借著為在辦案件做案例檢索報告的契機，對抖音代運營合同相關(guān)裁判文書進行案例研究。

檢索時間：2021年3月1日

檢索工具：威科先行數(shù)據(jù)庫

檢索關(guān)鍵字：抖音代運營合同

檢索結(jié)果：剔除其中與研究主題抖音代運營合同無關(guān)的1例合伙合同糾紛，為20例。

2.1抖音代運營合同的法律特征及其糾紛之民事案由的確定

2.1.1檢索結(jié)果的案由概覽

檢索得出的20例案例中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的<民事案件案由規(guī)定>的通知（2020）》進行分類，定性為二級案由“合同糾紛”的9例，其他11例均為二級案由“合同糾紛”以下的細分案由，包括：三級案由“服務(wù)合同糾紛”8例，四級案由“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛”（屬于三級案由“服務(wù)合同糾紛”項下）1例，四級案由“定作合同糾紛”1例（屬于三級案由“承攬合同糾紛”項下），三級案由“委托合同糾紛”1例。

2.1.2抖音代運營合同糾紛的民事案由不宜確認為定作合同、委托合同

抖音代運營合同的服務(wù)購買方與服務(wù)提供方在簽訂代運營合同前一般都會經(jīng)過充分的磋商和談判，對代運營的平臺、內(nèi)容、范圍、時間、效果、工作成果、流量變現(xiàn)、合同價款等要素作出明確約定，以簽訂紙質(zhì)合同的形式將各方的權(quán)利和義務(wù)固定下來，故屬于“一方提供服務(wù)、收取服務(wù)費用”的服務(wù)合同。此前《合同法》及現(xiàn)行《民法典》針對服務(wù)合同均無特別規(guī)定，故抖音代運營合同屬于無名合同。

由于服務(wù)提供方為服務(wù)購買方提供代運營服務(wù)，因此涉及服務(wù)提供方為服務(wù)購買方撰寫短視頻劇本及發(fā)布視頻的文案、拍攝及剪輯產(chǎn)品視頻，在服務(wù)購買方所有的平臺賬號上進行視頻發(fā)布、投流等一系列操作。而承攬合同、委托合同是此前《合同法》及現(xiàn)行《民法典》中規(guī)定的有名合同，實務(wù)中，“提供有形實物成果或者以實物為標的物”的是最典型的承攬合同，也符合社會公眾對承攬合同的理解，而抖音代運營合同指向的合同標的物通常系無形的服務(wù)、短視頻、抖音賬號等無形資產(chǎn)。

故筆者認為，結(jié)合抖音代運營合同的實際履行情況，抖音代運營合同與定作合同（承攬合同）、委托合同有較大區(qū)別（如抖音代運營合同未作特別約定，服務(wù)購買方一般不享有任意解除權(quán)；抖音代運營合同實際履行中一般無須服務(wù)購買方與服務(wù)提供方形成民事或商事代理關(guān)系的委托關(guān)系，服務(wù)購買方亦不希望代運營方進行轉(zhuǎn)委托），故不宜將抖音代運營合同糾紛的案由確認為定作合同、委托合同。

2.1.3抖音代運營合同糾紛的民事案由應(yīng)確定為三級案由“服務(wù)合同糾紛”

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的<民事案件案由規(guī)定>的通知（2020）》規(guī)定，“在案由橫向體系上應(yīng)當按照由低到高的順序選擇適用個案案由。確定個案案由時，應(yīng)當優(yōu)先適用第四級案由，沒有對應(yīng)的第四級案由的，適用相應(yīng)的第三級案由；第三級案由中沒有規(guī)定的，適用相應(yīng)的第二級案由；第二級案由沒有規(guī)定的，適用相應(yīng)的第一級案由。這樣處理，有利于更準確地反映當事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)，有利于促進分類管理科學(xué)化和提高司法統(tǒng)計準確性。”從檢索結(jié)果上述20例案例適用的案由分布看，可見對于抖音代運營合同糾紛適用二級案由“合同糾紛、三級案由“服務(wù)合同糾紛”居多，占比85%，因三級案由“服務(wù)合同糾紛”項下無更適合訴爭法律關(guān)系的案由名稱。另存在錯誤適用四級案由“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛”的情況[2]。

隨著平臺經(jīng)濟、直播經(jīng)濟、網(wǎng)紅經(jīng)濟、MCN[3]機構(gòu)服務(wù)、直播及短視頻平臺代運營服務(wù)與傳統(tǒng)商業(yè)的結(jié)合和互相影響，傳統(tǒng)商業(yè)需要在新興領(lǐng)域?qū)ふ倚碌臉I(yè)務(wù)增長點、以年輕消費者易于接受的模式和形式輸出其品牌及產(chǎn)品價值，既有的平臺代運營服務(wù)合作進入運營數(shù)據(jù)考核期、傳統(tǒng)商業(yè)越來越多關(guān)注或購買平臺代運營服務(wù)，抖音代運營合同糾紛或類似的服務(wù)合同糾紛必定呈迅速增長趨勢，宜準確定性相關(guān)的代運營合同糾紛案由為三級案由“服務(wù)合同糾紛”。

2.2抖音代運營合同之常見糾紛及裁判說理

2.2.1運營數(shù)據(jù)考核保證及全部退費條款：與約定目標承諾相差甚遠的，支持退還代運營費全款。

(2019)遼03民終4887號

合同第二條合作期限，價格及目標約定：“1.第一階段合作期限：2019年3月1日-2019年5月30日；2.合作價格：100000元整(拾萬元整)；簽訂合同之日起一次支付乙方費用；3.合作期限內(nèi)，雙方約定：指定藝人抖音號粉絲10w+粉絲；美瞳產(chǎn)品銷量達1000+；4.雙方指定合作業(yè)務(wù)指標達成80%-100%即視為指標達成；完成60%-80%乙方退還甲方50%的服務(wù)費用，即：50000元整(伍萬元整)；完成度低于60%，乙方退還甲方全部服務(wù)款。”合同簽訂后，呂贊向于秉均支付了合同價款100000元。

本院認為，經(jīng)詢問于秉均，截止庭審時，美瞳銷量是1，與合同約定的數(shù)量相差甚遠，呂贊與于秉均之間的《短視頻代運營協(xié)議》約定了合同期限是3個月，呂贊在合同履行至2個月時向于秉均提出解除合同，符合《合同法》中對于預(yù)期違約的規(guī)定。

關(guān)于于秉均上訴稱截止2019年4月29日止，其共計拍攝和上傳視頻100多條，實際已經(jīng)產(chǎn)生粉絲積累和美瞳銷售的效果，由于呂贊提前終止合同，且沒有按照合同第三條第2款C項履行主要義務(wù)，導(dǎo)致其無法繼續(xù)履行合同，且已給其造成經(jīng)濟損失。

根據(jù)《合同法》第113條規(guī)定及呂贊違約事實，于秉均有權(quán)拒絕退還10萬元一節(jié)。依照雙方簽訂的《短視頻代運營協(xié)議》第二條合作期限，價格及目標：第3項、“合作期限內(nèi)，雙方約定：指定藝人抖音號粉絲10w+粉絲；美瞳產(chǎn)品銷量達1000+”；第4項、“雙方指定合作業(yè)務(wù)指標達成80%-100%即視為指標達成；完成60%-80%乙方退還甲方50%的服務(wù)費用，即：50000元整(伍萬元整)；完成度低于60%，乙方退還甲方全部服務(wù)款”的規(guī)定，因于秉均在合同履行期限內(nèi)即2019年4月29日前未按照合同約定的業(yè)務(wù)指標達到完成度60%，故呂贊在2019年4月29日以手機微信聊天方式聯(lián)系于秉均要求中止雙方合作協(xié)議，對于解除雙方運營協(xié)議的事實于秉均不予否認，并通過與呂贊手機微信聊天方式同意解除協(xié)議，把錢退給呂贊。依照《中華人民共和國合同法》第九十七條“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”的規(guī)定，一審判決于秉均返還呂贊100000元并無不當，本院予以支持。

2.2.2運營數(shù)據(jù)考核不達標，按比例酌情退費。

(2020)蘇0706民初3548號

本院認為，原、被告簽訂《抖音企業(yè)號代運營合同》是雙方的真實意思表示，不違反法律的強制性規(guī)定，合法有效，雙方應(yīng)全面履行合同義務(wù)。根據(jù)原、被告簽訂的上述合同約定的內(nèi)容來看，被告吉某網(wǎng)絡(luò)公司為原告制作抖音短視頻19條，并交付原告進行發(fā)布，基本上完成了合同約定的抖音短視頻制作的工作，抖音短視頻交付并發(fā)布后，根據(jù)原告陳述，粉絲數(shù)量有所增加，被告的抖音短視頻拍攝發(fā)布后確實達到了一定的效果，但在合同履行期間內(nèi)，被告對合同約定的抖音傳播方案、推廣方案和月度分析報告等事項未能及時完成，對此被告也予以認可。根據(jù)法律規(guī)定，被告應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責任。根據(jù)涉案合同實際履行情況，本院酌情由被告向原告返還4500元。

關(guān)于原告主張因被告曾經(jīng)承諾抖音短視頻發(fā)布后能增粉絲10萬，現(xiàn)粉絲數(shù)量未達到要求，認定被告存在欺詐行為要求三倍賠償?shù)脑V訟請求，原告就此未提供充分證據(jù)予以證實，故對原告該項訴訟請求，本院不予支持。庭審中，原告對給其造成的其他損失未提供證據(jù)證實，本院亦不予支持。

(2020)浙0191民初1269號

本院認為：原、被告簽訂的《抖音代運營合同》系雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)認定為合法有效。原、被告應(yīng)按約全面履行自己的義務(wù)，現(xiàn)原告已按約支付被告代運營費，被告未按約完成粉絲人數(shù)達到20000人的業(yè)績目標，理應(yīng)按合同約定，按比例退還原告代運營費。對于粉絲人數(shù)，原告確認合同約定的履行期限進行了順延，2020年6月24日經(jīng)本院查看案涉抖音賬號（ＭＨ16×××18），顯示粉絲人數(shù)為5843人，經(jīng)核算，被告應(yīng)退還原告代運營費21093.93元，原告所主張的利息也應(yīng)以21093.93元為基數(shù)自起訴之日起即2020年5月14日開始計算。

(2020)浙0191民初1268號

本院認為：原、被告簽訂的《抖音代運營合同》系雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)認定為合法有效。原、被告應(yīng)按約全面履行自己的義務(wù)，現(xiàn)原告已按約支付被告代運營費，被告未按約完成總播放量1500萬的業(yè)績目標，理應(yīng)按合同約定，按比例退還原告代運營費。根據(jù)原、被告一致確認的總播放量11000次核算，被告應(yīng)退還原告代運營費29778.15元，原告所主張的利息也應(yīng)以29778.15元為基數(shù)自起訴之日起即2020年5月14日開始計算。

2.2.3運營數(shù)據(jù)接近達標（未達標），不支持解除合同。

(2020)渝0112民初1596號

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十條第二款“在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果”的規(guī)定，本案中，原告已經(jīng)支付代運營費用28000元，全面履行了合同主義務(wù)，應(yīng)由被告舉證證明其在合同期限內(nèi)已經(jīng)全面履行完畢合同義務(wù)（即2019年7月15日至2019年8月30日期間被告已完成合同約定的總視頻KPI指標，即播放量300萬＋、點贊8萬＋、粉絲2.5萬＋）。

現(xiàn)結(jié)合本案證據(jù)及當事人陳述，僅能認定被告于合同期限內(nèi)拍攝的視頻數(shù)量及視頻播放量達到了合同約定的數(shù)量。關(guān)于點贊數(shù)及粉絲數(shù)是否達標，理應(yīng)由被告舉示證據(jù)加以證明，但被告未舉示任何證據(jù)加以證明，故應(yīng)由其承擔舉證不能的法律后果。雖然被告未依約完成合同約定的全部KPI指標，但被告完成了播放量300萬＋的指標，合同也已于2019年8月30日終止，加之根據(jù)原告自認的截至2019年8月15日的點贊量、粉絲數(shù)分別為6.8萬、6.2萬，該數(shù)據(jù)接近合同約定的應(yīng)完成數(shù)據(jù)，能夠認定就該兩項具體指標被告完成了部分，并非完全未做，且該兩項指標的未完全完成并不意味著原告據(jù)此沒有受益，加之自2019年8月30日之后被告不再繼續(xù)發(fā)布視頻不再繼續(xù)運營抖音賬號的客觀狀況可能產(chǎn)生播放量、點贊數(shù)、粉絲數(shù)逐漸減少的情形，據(jù)此，本院認定被告雖然未舉證證明完成了合同約定全部KPI指標，構(gòu)成違約，但該違約行為不足以達到解除合同的地步，本院對原告訴請解除合同的主張，依法不予支持。雖然本案合同未解除，但被告的確存在未依約完成全部KPI指標的違約行為，原告據(jù)此依約享有請求被告支付賠償款的權(quán)利，根據(jù)原被告雙方合同約定內(nèi)容、合同實際履行情況、違約責任約定的具體情形及被告存在未全面完成合同主義務(wù)的違約事實，同時結(jié)合合同約定的28000元的直接對價內(nèi)容為“藍V賬號開通、6條短視頻內(nèi)容制作、短視頻發(fā)布運營”而非是KPI指標數(shù)據(jù)，且原告未舉示證據(jù)證明被告未履行完成“藍V賬號開通、6條短視頻內(nèi)容制作、短視頻發(fā)布運營”等義務(wù)，故本院酌情認定應(yīng)當由被告向原告退還5000元作為對原告的賠償，對原告主張的其余金額，依法不予支持。關(guān)于公證費，因缺乏合同及法律依據(jù)，本院依法不予支持。

2.2.4粉絲量達標，但以粉絲為僵尸粉、視頻內(nèi)容質(zhì)量不文明為由抗辯不付代運營費：原告就僵尸粉的比例負舉證責任，否則承擔舉證不能的不利后果。

(2020)鄂0102民初6219號

本院認為：椰島公司與久石傳媒公司簽訂的《“武漢椰島”抖音短視頻制作及運營服務(wù)合同》系各方當事人真實意思表示，不違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)受法律保護。對于椰島公司抗辯稱久石傳媒公司違約，制作視頻的數(shù)量、時長及內(nèi)容不符合合同約定的問題。合同期限為2019年12月13日至2020年3月13日，每月制作10條視頻，即合同期內(nèi)應(yīng)完成30條視頻，但由于受疫情影響，合同期限實際延長至2020年6月19日，而合同所約定的價款數(shù)額也并未改變，所以基于公平及誠實信用，應(yīng)認定雙方就數(shù)量的約定并無更改，只是延長了合同履行期限。2019年12月13日至2020年6月19日期間，久石傳媒公司制作了31條視頻，數(shù)量符合合同約定。關(guān)于視頻時長，結(jié)合本院查明的事實，久石傳媒公司與椰島公司在微信群中多次就視頻發(fā)布問題進行溝通，椰島公司也多次對視頻表示認可，故即使視頻時長與合同約定有所出入，椰島公司據(jù)此抗辯不支付合同約定的款項，也缺乏事實與法律依據(jù)，本院對其該項抗辯觀點不予采納。關(guān)于視頻的內(nèi)容質(zhì)量，久石傳媒公司的視頻內(nèi)容中雖出現(xiàn)了部分不文明用語，但系采用欲揚先抑、夸張等手法，主要核心還是在展現(xiàn)店員的正面形象，并未違反法律法規(guī)、公序良俗，故其視頻的內(nèi)容質(zhì)量并未違反合同約定。因此，本院對椰島公司的上述抗辯觀點亦不予采信。此外，椰島公司還抗辯稱平臺粉絲中有大量靜默粉絲系數(shù)據(jù)造假，應(yīng)將該部分粉絲數(shù)量剔除后進行計算，但合同中并未就粉絲屬性進行約定，且靜默粉絲并不意味著一定是數(shù)據(jù)造假，故本院對椰島公司的上述抗辯觀點亦不予采信。

2.2.5雙方就運營或拍攝方案無法協(xié)商一致，代運營服務(wù)無法推進，支持服務(wù)購買方的退費請求。

(2019)粵0105民初28162號

本院認為，原告與被告簽訂的《抖音代運營服務(wù)協(xié)議》是雙方真實的意思表示，沒有違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，依法成立并生效?，F(xiàn)協(xié)議簽訂之后原、被告無法就拍攝內(nèi)容協(xié)商一致，被告也未再履行套餐服務(wù)內(nèi)容，原告簽訂合同的目的無法實現(xiàn)，故原告訴請解除《抖音代運營服務(wù)協(xié)議》并要求被告返還已付的服務(wù)費2萬元，符合法律規(guī)定，本院予以支持。由于被告是根據(jù)雙方協(xié)議合法占有服務(wù)費2萬元，在本判決生效確定解除協(xié)議、返還費用前，被告沒有義務(wù)向原告返還服務(wù)費用，因此，原告訴請要求被告從起訴之日起按銀行同期貸款利率計付服務(wù)費2萬元的資金占用費，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。

2.2.6因雙方就運營或拍攝方案無法協(xié)商一致導(dǎo)致不能按時拍攝完成短視頻的，服務(wù)提供方承擔更多的過錯責任。

(2020)粵0191民初2898號

其次，雙方于2019年12月末發(fā)生較大分歧及糾紛，此時人仁公司發(fā)布的視頻數(shù)量為5條、粉絲數(shù)量為275。雖然第一季度考核截止日期尚未屆滿，但從人仁公司已完成的工作來看，確實與雙方約定的考核標準存有較大差距。而從雙方履行合同過程中的微信聊天記錄可見，雙方前期花費較長時間進行意見磨合及修改文案、視頻，當中既有福緣公司、邱天一多次要求修改的原因，也有人仁公司安排對接不當?shù)脑?，雙方對此均有責任。但總的來說，人仁公司作為服務(wù)提供方，對于未能按時提供視頻應(yīng)承擔更多的過錯責任?，F(xiàn)福緣公司明確不同意繼續(xù)履行《抖音代運營協(xié)議》，并要求按照合同的約定解除合同，本院依法予以支持。

2.2.7考核期未屆滿，運營數(shù)據(jù)不理想的，商家可以提前解除抖音代運營合同。

(2019)豫0104民初15979號

本院認定事實如下：2019年7月12日，原、被告簽訂《代運營服務(wù)合同》一份，主要約定被告為原告進行淘寶網(wǎng)絡(luò)“店鋪”的設(shè)計裝修、推廣、運營等服務(wù)，服務(wù)期限為一年，自2019年7月12日至2020年7月11日。

本院認為，原、被告簽訂的《代運營服務(wù)合同》系當事人真實意思表示，合法有效，雙方均應(yīng)依約履行。在正常的商務(wù)交往中，作為經(jīng)營主體，除應(yīng)考慮應(yīng)承擔的社會責任以及應(yīng)盡義務(wù)之外，還應(yīng)考慮的是投入成本和之后產(chǎn)生的經(jīng)濟效益。在本合同履行過程中，自2019年7月份開始合作至10月份，三個月時間銷售額僅有2964.3元，原告認為系由被告未提供符合合同約定的服務(wù)內(nèi)容、消極怠工、營銷及運營質(zhì)量不高，根本無法達到合同約定的店鋪業(yè)績目標，且被告沒有親自運營項目，而是轉(zhuǎn)委托給了第三方“廣州立成時代電子商務(wù)有限公司”運營，被告構(gòu)成嚴重違約，致使原告簽訂合同目的無法實現(xiàn)，遂于2019年9月16日向被告發(fā)出提前解除《代運營服務(wù)合同》的律師函，被告未提出異議。鑒于雙方均認可店鋪于2019年10月20日徹底下架，網(wǎng)店不再運營，并且訴訟過程中，經(jīng)本院向當事人多次進行調(diào)解，雙方明確表態(tài)已沒有繼續(xù)合作的可能。因此，原告要求提前解除雙方于2019年7月12日簽訂的《代運營服務(wù)合同》的訴請，理由正當，本院予以支持。關(guān)于服務(wù)費的退還問題，被告在合作過程中需要人員、場地、資金以及技術(shù)支持，理應(yīng)得到相應(yīng)報酬,原告于2019年9月16日向被告發(fā)出提前解除《代運營服務(wù)合同》的律師函，網(wǎng)店于2019年10月20日不再運營，雙方合作時間僅三個月左右，銷售額不足3000元，被告雖然辯稱前期銷量少是正常情況，銷售額目標是按全年計算的，而非按月或季度進行計算，但原告投入巨大資金后未能看到盈利希望，原告提前要求解除合同以防止損失進一步擴大符合經(jīng)營常識，結(jié)合雙方在合作過程中的資金投入、預(yù)期利潤、運營成本以及合同中約定的違約條款等因素，本院酌定被告按75%比例退還服務(wù)費，應(yīng)為270000元，對原告高出部分訴訟請求不予支持。

3.關(guān)于運營數(shù)據(jù)考核期未屆滿但數(shù)據(jù)表現(xiàn)極差情形下解除抖音代運營合同并要求退費的的行權(quán)步驟——以(2020)粵0191民初2898號、(2020)粵01民終25231號“廣州人仁股信息科技有限公司、廣州福緣網(wǎng)絡(luò)科技有限公司合同糾紛”為例

3.1經(jīng)典案例

(2020)粵0191民初2898號

現(xiàn)本案爭議焦點為：一、人仁公司在履行《抖音代運營協(xié)議》過程中是否存在違約行為，《抖音代運營協(xié)議》是否應(yīng)予解除；二、若《抖音代運營協(xié)議》應(yīng)予解除，則人仁公司該如何承擔相應(yīng)違約責任。

關(guān)于焦點一。福緣公司主張人仁公司未按約定每周上傳兩條視頻，且無法達到《抖音代運營協(xié)議》約定的第一季度考核標準?！抖兑舸\營協(xié)議》對此約定，人仁公司每周應(yīng)至少發(fā)布2條視頻，雙方合作期間的第一季度應(yīng)發(fā)布25條視頻、粉絲數(shù)量應(yīng)達到20萬個、視頻總播放量應(yīng)達到1000萬次。人仁公司則主張福緣公司逾期未付服務(wù)費?！抖兑舸\營協(xié)議》對此約定福緣公司應(yīng)于當月30日前付清次月服務(wù)費，若逾期支付則服務(wù)期限隨之延遲。首先，從現(xiàn)有證據(jù)來看，福緣公司于2019年11月28日才支付第二個月的服務(wù)費，已發(fā)生逾期。即便如福緣公司主張雙方協(xié)商變更付款期限，按照《抖音代運營協(xié)議》的約定，服務(wù)期限亦隨之延長。故雙方合作第一季度截至日應(yīng)從2019年12月22日延長至2020年1月20日。其次，雙方于2019年12月末發(fā)生較大分歧及糾紛，此時人仁公司發(fā)布的視頻數(shù)量為5條、粉絲數(shù)量為275。雖然第一季度考核截止日期尚未屆滿，但從人仁公司已完成的工作來看，確實與雙方約定的考核標準存有較大差距。而從雙方履行合同過程中的微信聊天記錄可見，雙方前期花費較長時間進行意見磨合及修改文案、視頻，當中既有福緣公司、邱天一多次要求修改的原因，也有人仁公司安排對接不當?shù)脑?，雙方對此均有責任。但總的來說，人仁公司作為服務(wù)提供方，對于未能按時提供視頻應(yīng)承擔更多的過錯責任。現(xiàn)福緣公司明確不同意繼續(xù)履行《抖音代運營協(xié)議》，并要求按照合同的約定解除合同，本院依法予以支持。

關(guān)于焦點二?！抖兑舸\營協(xié)議》約定若人仁公司逾期交付視頻，則按合同總金額5%的標準每日計付違約金及賠償損失，若人仁公司存在其他違約情形，則應(yīng)支付違約金10000元；若福緣公司逾期付款，則應(yīng)按每日千分之三的標準每日計付違約金。如前述認定，福緣公司、人仁公司在履行《抖音代運營協(xié)議》過程中均存有過錯，但人仁公司應(yīng)承擔更多的違約責任。本案中，人仁公司已提供三個月的服務(wù)，亦完成大量的拍攝素材。福緣公司主張存在損失190800元，但其未能提交相關(guān)證據(jù)證明損失已實際發(fā)生。本院根據(jù)公平原則、誠實信用原則結(jié)合日常生活經(jīng)驗及本案的實際履行情況，酌情對福緣公司訴請返還服務(wù)費及保證金93600元予以支持，對福緣公司訴請支付的違約金305280元及190800元不予支持。

至于福緣公司訴請交付的拍攝素材，因福緣公司訴請要求解除《抖音代運營協(xié)議》并退款，其無權(quán)要求人仁公司交付尚在制作的拍攝素材。本院考慮到該些拍攝素材涉及邱天一肖像權(quán)等權(quán)利，故人仁公司不得在未經(jīng)其本人同意的情況下使用。若邱天一其后發(fā)現(xiàn)人仁公司有相應(yīng)侵權(quán)行為，可另行主張權(quán)利。

(2020)粵01民終25231號

本院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第三百二十三條“第二審人民法院應(yīng)當圍繞當事人的上訴請求進行審理”的規(guī)定，二審案件的審理范圍應(yīng)當圍繞當事人上訴請求的范圍進行。本案二審爭議焦點為：1、抖音代運營協(xié)議是否應(yīng)繼續(xù)履行？人仁公司是否無法達到第一季度考核目標？人仁公司是否存在違約行為？2、一審判決人仁公司返還福緣公司已支付的服務(wù)費和保證金是否公平合理？3、協(xié)議中個別條款是否是不對等的格式合同條款且為雙方員工串通所簽，該條款應(yīng)認定無效？

第一，抖音代運營協(xié)議是否應(yīng)繼續(xù)履行？人仁公司是否無法達到第一季度考核目標？人仁公司是否存在違約行為？《抖音代運營協(xié)議》約定，人仁公司每周應(yīng)至少發(fā)布2條視頻，雙方合作期間的第一季度應(yīng)發(fā)布25條視頻、粉絲數(shù)量應(yīng)達到20萬個、視頻總播放量應(yīng)達到1000萬次。至2019年12月末，人仁公司發(fā)布的視頻數(shù)量僅為5條、粉絲數(shù)量僅為275。從人仁公司已完成的工作來看，確實與雙方約定的考核標準存有較大差距。人仁公司作為服務(wù)提供方，對于未能按時提供視頻應(yīng)承擔相應(yīng)責任?，F(xiàn)福緣公司明確不同意繼續(xù)履行《抖音代運營協(xié)議》，并要求按照合同的約定解除合同并無不妥，應(yīng)予以支持。人仁公司無法達到第一季度考核目標屬于根本違約。

第二，一審判決人仁公司返還福緣公司已支付的服務(wù)費和保證金是否公平合理？上文已提到人仁公司無法達到第一季度考核目標屬于根本違約，理應(yīng)返還福緣公司已支付的服務(wù)費和保證金。福緣公司確于2019年11月28日才支付第二個月的服務(wù)費，第三個月服務(wù)費未付，已發(fā)生逾期。但其逾期支付和未支付的原因是人仁公司第一個月就未達到合同約定的考核任務(wù)，福緣公司屬于行使其不安履行抗辯權(quán)，并無不當。況且，福緣公司已經(jīng)支付的30000元保證金基本等同于一個月的服務(wù)費，故實際上人仁公司已經(jīng)收到第一季度的所有服務(wù)費，但其完成工作量卻嚴重不達標。綜上，人仁公司在嚴重違約的情況下返還福緣公司已支付的服務(wù)費和保證金公平合理。

3.2關(guān)于運營數(shù)據(jù)考核期未屆滿但數(shù)據(jù)表現(xiàn)極差情形下商家的解除合同及維權(quán)步驟拆解

3.2.1審查合同依據(jù)（乙方義務(wù)）及代運營平臺賬號數(shù)據(jù)等案件事實、代運營方是否存在違約行為。

主要是運營數(shù)據(jù)、工作成果、變現(xiàn)轉(zhuǎn)化率等合同約定的可量化指標是否已達標（沒有在合同中約定好合同指標的該聘請常年法律顧問了）。

3.2.2固定、搜集證據(jù)，證明案件事實。包括代運營方的違約行為以及其違約行為造成我方的損害后果等。

3.2.3尋找法律依據(jù)（請求權(quán)基礎(chǔ)）

《民法典》

【不安抗辯權(quán)】第五百二十七條應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；

（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；

（三）喪失商業(yè)信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當承擔違約責任。

【不安抗辯權(quán)向預(yù)期違約的轉(zhuǎn)化】第五百二十八條當事人依據(jù)前條規(guī)定中止履行的，應(yīng)當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應(yīng)當恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供適當擔保的，視為以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，中止履行的一方可以解除合同并可以請求對方承擔違約責任。

第五百六十三條有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；

（二）在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；【對主要債務(wù)的預(yù)期違約可以解除合同】

（三）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

（四）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；【根本違約】

（五）法律規(guī)定的其他情形。

以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當事人可以隨時解除合同，但是應(yīng)當在合理期限之前通知對方。

3.2.4發(fā)送律師函函告代運營方解除合同（在解除權(quán)行使期限內(nèi)發(fā)律師函行使合同解除權(quán)。當事人沒有約定解除權(quán)行使期限的，自解除權(quán)人知道或者應(yīng)當知道解除事由之日起一年內(nèi)行使）。

3.2.5起訴確認抖音代運營合同已于律師函送達之日解除，并請求對方承擔賠償損失等違約責任。

4.關(guān)于審查抖音代運營合同的建議

4.1審查服務(wù)提供方在目標平臺的代運營能力

團隊配置是否完備（導(dǎo)演、編劇、攝影師、剪輯師、特效師、演員、客服、主播、助播、運營、商務(wù)）；過往案例及運營數(shù)據(jù)；服務(wù)提供方以往簽約的合同、客戶所處的層次及行業(yè)；過往經(jīng)驗是否適用于目標平臺的目標行業(yè)。

4.2運營數(shù)據(jù)考核、保證及退費條款

上述案例檢索中，我們發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)商家在購買抖音代運營服務(wù)的時候有意識針對運營數(shù)據(jù)考核作出精細約定，也建議務(wù)必在合同中作出有期限限制、粉絲類別限制、數(shù)量限制等便于量化和統(tǒng)計的考核要求。參考如下標準：

【例】

考核指標：

A.粉絲數(shù)指標：月度增粉數(shù)不少于3萬+。

B.精準度指標：

1.粉絲性別占比女性80%以上；

2.粉絲年齡層占比：18-30歲年齡層占比大于60%以上；

3.粉絲興趣愛好占比：生活時尚，服裝搭配愛好占比20%以上；

4.粉絲關(guān)注熱詞需要包含“穿搭”相關(guān)內(nèi)容。甲方可根據(jù)經(jīng)營策略另行指定。

C.活躍度指標：重度活躍粉絲占比65%以上。

D.甲方可根據(jù)經(jīng)營策略另行指定考核指標。

4.3服務(wù)購買方的任意解除權(quán)及退費結(jié)算條款

由于抖音代運營合同的服務(wù)期間通常在3-12個月不等，周期可長可短，而不專業(yè)的代運營方可能進行了很多工作卻仍然無法將抖音賬號“引爆”。為止損，購買方應(yīng)當事先在代運營合同中設(shè)置任意解除權(quán)及合理的易執(zhí)行的退費結(jié)算條款，雙方就服務(wù)提供方既有的工作成果進行結(jié)算、友好協(xié)商解除合同。

4.4代運營費的結(jié)算條款

從商家角度出發(fā)，建議采取月結(jié)方式分階段付費以保證服務(wù)質(zhì)量，避免既支付了大筆前期費用、又得不到滿意的效果。同時考慮增加以變現(xiàn)轉(zhuǎn)化率結(jié)算傭金的付費條款，激勵機構(gòu)實現(xiàn)粉絲轉(zhuǎn)化、引流變現(xiàn)的積極性。

4.5明確投流費用的預(yù)算及負擔問題

抖音投流主要分兩種，Dou+針對的是個人用戶，F(xiàn)eed流針對的是企業(yè)用戶。Feed流的目前是抖音付費流量的趨勢。做Feed流投放，需要在巨量引擎后臺開戶，開戶金額最低也要2萬起，燒錢、成本高。如果代運營方事先未告知商家該類費用的存在，商家出于對抖音玩法的無知可能誤以為代運營費即包括一切費用，因此雙方極有可能就后續(xù)的投流費用的負擔問題產(chǎn)生爭議。

4.6抖音賬號及短視頻著作權(quán)等無形資產(chǎn)的歸屬條款

實踐中，商家會將自己注冊好的手機卡、手機及實名認證過的抖音賬戶供機構(gòu)進行代運營，故在代運營類糾紛中賬號歸屬爭議較少，此類爭議多發(fā)在機構(gòu)內(nèi)部與員工之間以員工身份實名認證抖音賬號的情況中。至于短視頻著作權(quán)的問題，建議雙方在擬定代運營合同階段即就短視頻的著作權(quán)歸屬作出明確約定。

[1]見海通證券2020年12月29日《行業(yè)周報：淘寶雙十二產(chǎn)業(yè)帶直播火爆，抖音電商GMV快速增長》、華泰證券2020年8月30日《TMT一周談之傳媒：抖音將禁外鏈商品，打造電商閉環(huán)》。

[2]根據(jù)中國法院網(wǎng)2002年3月25日《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案評析》、吳聲威與北京愛奇藝科技有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案——2020年全國法院十大商事案例之一、梅某訴浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案——杭州互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布服務(wù)保障數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展十大典型案例之五、《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》關(guān)于北京、廣州、杭州互聯(lián)網(wǎng)法院集中管轄的案件規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛應(yīng)當指平臺與平臺使用者之間的糾紛。

[3]MCN（Multi-Channel Network）是一種多頻道網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)品形態(tài)，是一種新的網(wǎng)紅經(jīng)濟運作模式。這種模式將不同類型和內(nèi)容的PGC（專業(yè)生產(chǎn)內(nèi)容）聯(lián)合起來，在資本的有力支持下，保障內(nèi)容的持續(xù)輸出，從而最終實現(xiàn)商業(yè)的穩(wěn)定變現(xiàn)。

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